全国统一咨询热线:133-8960-3856

TPM咨询服务中心 TPM咨询服务中心

TPM设备代建合同法律性质问题

来源/作者:TPM咨询服务中心 丨 发布时间:2017-06-05 丨 浏览次数:

尊敬的客户:

您好!欢迎您来到TPM咨询服务中心网站,很高兴能够有机会和您一起分享TPM设备管理知识!您可以通过以下几种方式联系到我们。

全国服务热线:133-8960-3856

免责声明:本文系转载,版权归原作者所有。新益为|TPM咨询服务中心鼓励原创行为,本文因转载众多无法找到原作者。如涉及版权,请联系电话023-67015863进行删除!

  一、TPM管理咨询公司提出关于设备代建合同的法律性质问题代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面,代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位,这些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面,在超出概算的投资,代建单位需“全额”赔偿这点上,代建合同又似乎是“承包合同”。
  
  也许是因为法律性质的不明确,使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难,代建单位享受“委托合同”的权利,却承担“承包合同”的责任,也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。设备代建合同法律性质的不明确,还将导致法律适用的障碍。
  
  如果政府在完善代建制相关政策法规时,能首先解决代建合同的法律性质问题,也许与之相关的问题就能迎刃而解了。
 
设备代建合同
设备代建合同
  
  二、代建单位“违约行为”的归责原则问题我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”,即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为,才负民事赔偿责任,主观上无过错可以免责。
  
  而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定,大多数法学专家主张适应“过错推定原则”,这种观点在司法判例中 也得到广泛应用,显然,适应“过错推定原则”比适应过错原则“要严格得多,在合同谈判中,对代建单位的”违约行为“适用何种归责原则又是一个难点,它对维护代建方的权益具有重大意义。
  
  依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定:“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的,代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看,对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。
  
  我们经过仔细斟酌,考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损,既是违反合同的行为,也是侵害对方财产权的行为,依据我国《合同法》的规定:“违约责任”和“侵权责任”发生竞合,可以选择适用。从维护代建方利益出发,选择适应“侵权责任”的归责原则,即“过错原则”,例如对于超概责任的条款,合同是这样规定的:只有在代建方的“失误”造成投资超过概算,才能承担全额赔偿责任,并对各种“失误”作了详细的界定。
  
  三、关于节约投资的问题按照《办法》的规定,代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难:使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。
  
  因为他们存在着这样的认识误区:节约的资金归代建单位所有,以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占,他们比较容易接受的是按设计图纸施工,用完政府已批准的投资额度,如果代建单位要想办法节约投资,则会遇到较大的阻力,他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等),因此,科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施,节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。
  
  在“节约投资”这个问题上,如果政府能够研究一个妥善的办法,既让使用单位能够接受,又有利于调动代建单位的积极性,也许这个难题会得到很好的解决。
  
  四、关于履约保函问题“履约保函”是代建合同中一个很实际的问题,与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。
  
  “履约保函”在法律上应属于合同担保制度,运用这种担保制度,对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看,这项制度的实行普遍存在着困难,主要原因是履约保函比例过高,大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10%的履约担保,我省亦如此,这无疑抬高了代建单位进入的门槛。
  
  按照代建合同约定,投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位,不论是投资、质量还是工期达不到要求,都有可能从履约保函中扣除赔偿金,如果履约保函金额不足的时候,相应的扣减项目代建费,代建费还不足的时候,由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题,对智力密集型咨询类企业来讲,恐怕都会造成较大的打击。
  
  目前,我国咨询类公司大部分处于起步阶段,注册资金相对较少,如果承建上亿元投资的建设项目,有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且, 开具履约保函时,银行一般都会要求提供百分之百的担保金,同时,代建单位还将损失这部分资金的机会成本,这样算来,代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。
  
  我们感觉到,代建制作为一项新出台的政策,还处于起步阶段,过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。设备代建合同代建工作是一种专业化的项目管理服务,不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛,代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面,如过于强调资金实力,将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步,这不仅达不到政府鼓励咨。

欢迎您浏览TPM咨询服务中心官网!若对本页面内容不感兴趣或想了解更多与您企业、行业相关的资讯,可通过以下方式寻找解决方法:

1:点击右侧“在线咨询”按钮, 您可以和我们的专家老师在线咨询;

2:在网站右上角“搜索框” 输入您感兴趣的关键词,搜索相关内容;

3:工作时间可拨打我们的全国咨询热线:133-8960-3856进行咨询;

4:非工作时间请点击网站下方的“留言” 按钮,留下您的联系方式和需要咨询的内容,我们将安排专业顾问给您解答;

5:点击TPM咨询服务中心TPM咨询服务中心(QQ群号:491012356),为您提供在线问题答疑、学习交流、分享互助、资料下载等帮助;